前者说明罗马从共和演化为帝国时，人民授予皇帝绝对的权力去维持国家秩序。

按照中央的部署，2010年中国已形成中国特色社会主义法律体系。在法治模式方面，应使管制法制的模式向平衡法治的模式全面转变。

不重视司法机关对普遍性行政行为的监督，必然导致法治环节运转不畅、法治效果不佳等严重问题。但是在现实的中国，无论是政界，商界还是社会各个角落，为了利益的最大化，常见的是人们不择手段，造假、欺骗、忽悠和炒作，获取和得到是行为的唯一动机。如官二代的违规提拔不断得到打击，也不断涌现出新的违规火箭提拔现象，为什么屡打不绝？是因为权力现在仍然具有很大的自由裁量和寻租空间，值得很多家庭和个人为之冒险。二是地方党委和政府仍未转变角色，加上上级对下级的维稳考核非常严格，害怕公众聚集闹事，害怕越级信访，地方权力被迫大包大揽，无所不在、无所不至地介入各种社会和经济问题，而公众看准了这一点，宁愿纠缠"万能"的党委政府解决个体矛盾，也不愿意通过诉讼等正常的法治手段解决问题，长此以往，公平正义的法治土壤在基层难以有效培育。在现实中，党组成员、党委委员甚至党组或者党委副书记是否与党组、党委书记保持一致而不是与大局、集体决策保持一致，已经成为考核评价领导干部是否忠诚党组织的一个标准，如果他们敢于做出不同的表态，即使正确，时间长了，也会成为党组、党委书记向组织部门汇报的与党组织不一致的"另类分子"。

在这个思想指导下，由宪法确立法治的崇高地位和党的领导地位的关系，深入探索党的领导、人民当家作主和依法治国三结合的体制和机制，理顺党的领导、政府主导、公民参与、公民决策与依法决策的关系，建立依法立法、依法行政、依法司法、依法执政、依法参与、依法监督的大格局，保障科学发展各方的利益和积极性，调动各方面平等参与国家和社会建设的积极性。在法治结构方面，应由重视立法到重视法治各环节的均衡实施转变，即由重视立法到立法、执法、司法、依法参与、法律监督、法律合作的法治各环节均衡实施转变，由重视立法到重视法律实施与公民监督转变，重视行政对行政管理相对人的监管到重视司法监督行政的转变，由形式法治到实质法治，即重视法治规则的实际运行和法治方法的实际运用转变。(2)尚未确定的法律的正当性应该是由这些考虑来证明。

正如学者所言，民意是否影响美国法院的判决结果是一个极其复杂的理论问题，对于诸如持枪权案件、堕胎案件、同性婚案件和种族歧视案件，一方面，多数法官的保守倾向十分鲜明，另一反面人权保障的呼声不绝于主流媒体和舆论当中，坚持司法独立的美国法院也不得不在民意宣泄的漩涡中做出艰难的价值和道德判断。法律是一门经过长期研究和实践才能掌握的技艺，只有经过长时间学习和具有实践经验的人，才可以行使司法审判权。故民意论者是将法官判决的正当性放在了一个更为广义的语境和情境中进行检测，认为司法是正义的最后一道防线，但是司法却不是最正确的防线，只有民意才能确保终极的公正和正确。其次，司法不能孤悬于民意之外，司法之法律效果与社会效果不能彼此抵牾甚至撕裂。

（一）司法权威的法哲学基础如何使得司法保持其应有的权威并具持续形成前后一致的可预见性的判决？在一个代议制民主社会中，我们如何能够证明非选举产生的强有力的判决制作者具有正当性？宪政体制下，权力的分立与制衡对这个问题给出了出色的答案，即法律由人民的代议机关通过公意的凝结而制定，行政权只负责将人民的意志实施，而司法机关则是在遇有纠纷争议之时法律的适用者和阐释者。不过，一方面由于规范表达的"过度涵摄"而难免导致官方的监管无力,另一方面由于其没能尊重真实社会的具体诉求而使之沦为无人信仰的法律,以致最终导致陷入监管困局,这有力地说明立法表达必须尊重真实世界的社会实践。

李瑜青、陈琦华. 回应型司法理念与司法实践. 载丁寿兴主编：《行政审判探索与实践》，法律出版社2011年版。相应地，司法制度也有广义和狭义之分，就狭义而言，在实行三权分立的国家司法指的就是审判，在我国指审判和检察制度。[34] 当我们开始并进行着对司法权威本质性问题的追问后，我们自然会将司法与民意的关系放置在一个合法性权威来源的分析框架下，在此框架下，我们也就非常容易理解司法之殇其实也就是民意之殇，而民意之难其实也就是司法之殇。就美国法学理论界而言，诸多美国法学家撰文指出美国的司法实际上遭遇着民意的重重包围与挑战，而坚守司法独立精神的法院事实上也在很大程度上回应着民意的偏好。

在很大程度上，民意是司法审判的重要法律渊源，是司法保持生机活力和与时俱进的源头活水。[50] 我国学者也借用了诺内特和塞尔兹尼克关于回应型法的理论，并主张在中国的语境下构建一种回应型的司法审判机制，[51] 司法的审判过程应该成为一个穿梭于法律与民意之间的交互往返的过程，[52] 这种回应型的司法审判机制一方面可以优化法院审判的各种资源配置，例如注重法官自治管理和开放式管理，实行审判管理与法院行政管理分开。法国的启蒙思想家卢梭（Jean-Jacques Rousseau）对政治合法性的描述仰仗公意（英语general will/法语volonté générale/拉丁语mens una[5]）这一个概念。可是，媒体并不代表民意。

透过这些激发民意热烈探讨的案件，我们不禁需要反思：如果司法和民意结成姻缘，其后果如何？如果民意将他们的情绪和法感以某种方式带入法庭，法院的独立审判会最终为民意所左右吗？如果法官们躲进小楼成一统径行审判，民意所代表的司法期待会归于幻影吗？另外，在司法与民意关系的互动中，也极有可能出现由司法所代表的国家公权力与人民的互动沦为一种竞智的游戏，在极端的情况下，公民消极抵抗国家法律体系的大潮还可能引导司法裁判向民粹化的方向发展。一方面，民意的形成在很大程度上依赖于信息的充分披露、思想观点的自由交换以及媒体的独立公正，在这些条件付之阙如之时，真实民意的形成往往被遮蔽和阻塞。

民意就一般词义而言是指人民（群众）的意愿，在探讨司法与民意关系的西方文献中，该词语被翻译为Public Opinion、?ffentliche Meinung，意指公众所表达出来的具有主流性质和代表性质的意见。[47] 再次，正义的评价准则应当是内在标准和外在标准的统一，正义不是一件孤芳自赏的装饰品，民众在外部对它的理解、接受与认同决定着它是否是真实的正义。

金民珍、徐婷姿. 回应型司法的理论与实践. 人民法院报，2012 年11月21日第8 版。[15] 张绍谦. 论吴英罪不当死. 法学，2012(3)。本文发表时有删节，此处为原稿。[11] 从整个案件司法与民意的互动关系来看，广州中院的再审与其说是司法认知发生了改变，不如说是司法屈从于民意的压力。[37] 新加坡国立大学教授郑永年也认为专业主义（professionalism）是所有文明进步最重要的因素之一，民主有其边界问题，在很多专业主义领域并不适用民主，或者民主的原则不是最有效的。[40] 最后，专业论者主张司法的审判应该相对独立于民意的偏好，但司法判决结果本身可以接受民意的公评。

（三）对司法与民意关系的现实困境的分析司法应当如何面对民意或者是民愿，甚至是民怨？观诸人类司法文明演进史，我们似乎找不到一套一劳永逸的解决方案。（一）以中国为例中国司法进入民意时代的趋势在新世纪初随着互联网在中国的兴起而变得越来越明显。

对于后者来讲，由于案件正在诉讼过程中，外部的干扰或压力必然会对司法人员造成影响，使其独立意志发生嬗变，进而在案件处理中发生偏颇，导致不公。司法审判中对民意的吸收形成了一种司法的政策。

一、司法和民意之本义学理上关于司法与民意关系的探讨首要的工作便是限定论域，而论域的限定又取决于人们对何谓司法、何谓民意的追问。许霆案应该以盗窃罪审判，虽然在审判期间，媒体几乎一边倒，要么提出许霆无罪，要么提出量刑畸重。

在中国古代政治合法性的语境下，民意被赋予极高的地位，《尚书》有云：天听自我民听，天视自我民视。但是对于判断和鉴别法律的社会功能上，又应当根据什么呢？社会理论莫衷一是。1.许霆盗窃案许霆盗窃案是一起涉及广州青年许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡，到广州市商业银行自动柜员机前取款170次获得174000元而被检察机关以盗窃罪提起公诉的案件。[61] 无论如何，坚持以法律为依据并服膺于法律的精神必须在司法机关和社会大众中树立起来，转型时期的法治建设必定会面临着种种现实困境，国家也处于一个全民司法官化的时代。

本文分别从中国和美国法院判决与民意的互动关系作为基本的素材来梳理司法与民意现实困境的一般性问题。[3] 本文基于限缩论域和便利比较研究的考量，将从一个更加狭义的角度来探讨司法，本文所论述的司法主要指法院基于法定的职权和程序处理诉讼案件的专门活动。

[57] 在民众强烈要求司法改革的领域下，当下中国司法公信缺失，司法权威不足，司法改革倍受批评和误解。正如台湾知名的政治评论家王健壮指出：专业论的人则认为，法官不是民意代表，更不是眼里经常含着泪水的诗人，不能被浮动如海的民意所左右，否则审判虽摆脱了上意与官意，却又受制于民意与民愤，而且还是媒体不当形塑的民意，其结果看报判决又与看报治国何异？[35] 在个案的审判中，专业论者主张严格司法独立而不听任民意的左右，而法官裁判本身就是一个需要付诸专业主义判断的事项。

[28] 法官在无数的个案审判中，不仅面临的是裁判规范、法律事实、直接或间接证据、事实之间复杂而纠结的因果关系，更重要的法官仍然会面临着法律正义所赖以生存的社会基础、伦理道德、政治权力、公众舆论、价值标准等诸多的超实证法的因素。[21] 从美国司法的实务来看，联邦最高法院所处理的案件大都已经上升到具有全国范围重要性的高度，一旦联邦最高法院受理极具争议性的案件，媒体的报道、党派观点的纷争、律师学者的讨论、网络的非议都成为一个不争的事实。

[16] 中国国务院总理温家宝2012年3月１４日在北京回答记者关于浙江吴英案问题时表示，吴英案反映了民间金融的发展与我们经济社会发展的需求还不适应。如果共同体的个别人或少数人排斥公意，则全体就要迫使其服从。[41]（二）民意论者的观点在处理司法与民意关系中的民意论者则在很大程度上都是语境论者（Contextualists），在法学领域的语境论者的核心的司法哲学观在于意义和确定性都是语境的构建（朱苏力语），语境在某种程度上创造了规则，而规则的运行一定受语境的约束（Context-sensitive）。[60] 司法必须回应民意的呼声，而这种回应不仅仅是一种尊重民意的权宜之计，也是一种挽回司法公信力的司法策略。

而经验主义或者超验主义论者，往往着眼于司法的正当性源泉和实质法治主义的精神，从司法哲学的角度给予审判活动更多的养分。鉴于法律上的判断以裁判众人之事为其特点，它自始必须以共认的标准作基础。

二、司法与民意关系的现实困境近年来借助媒体和舆论，一些个案形成了民众高度关注的公案，司法进入到了笔者所谓的民意时代，这种民意时代不仅是指涉诉民意[7]中讨论者的平民身份，更重要的是指通常素不相识呈现零散化的公民个体以某个疑似腐败案件曝光为契机，以网络媒体为纽带，以意见领袖为核心，迅速形成了就某一问题抱有强烈倾向性观点的意见集团。[45] 前黑龙江省高级人民法院院长南英法官就认为要提高法院裁判的民意可接受性，理由在于：司法过程不是一个单纯从事实出发、机械依据法律逻辑就能得出唯一正确裁判结论的自动售货机，判决必须能够被当事人和公众所尊重和信赖，否则，不仅不会对社会和谐起到促进作用，反而可能成为新的社会冲突的爆发点。

[1] 置身于不同地域的邦国，人们发现其实今日中国的法治实践似乎有着与托克维尔时代惊人的历史相似性，以托克维尔作为一个外国人对美国司法制度之观察为借鉴来重新审视当今中国转型时期的司法现实，我们也不难发现：这是一个全民司法官化的时代。[29] 正如法理学家Sherwin所言，真实的法律问题和争议会促成大众法律表达（Popular Legal Representation）的形成，一如大众法律表达会推动真实法律问题和案件结果的形成。